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Mentre Joe Biden blinda la presidenza e avvia la complessa fase di transizione, dubbi e timori si diffondono circa l’effettiva governabilità del Paese. Non solo una nazione spaccata a metà tra città e periferia, tra elettori di Trump e sostenitori di Biden, ma anche numerosi meccanismi interni che potrebbero paralizzare l’esecutivo: il più “pericoloso” di questi alberga proprio nella Corte Suprema.

Cos’è la “non delegation doctrine

L’insidia della Corte Suprema, nella quale i conservatori hanno un vantaggio di 6 a 3, risiede nella vecchia “non delegation doctrine” che almeno cinque giudici conservatori sarebbero pronti a rispolverare. La dottrina della non delega è un principio del diritto amministrativo secondo il quale il Congresso non può delegare i suoi poteri legislativi ad altre entità. Questo divieto implica che il Congresso deleghi i propri poteri ad agenzie amministrative o organizzazioni private. Una dottrina che ha almeno un secolo e che la giurisprudenza americana consacrò in due sentenze fondamentali: nel caso J.W. Hampton v. United States (1928), la Corte Suprema chiarì che quando il Congresso concede a un’agenzia la capacità di regolamentare, il Congresso deve fornire alle agenzie un “principio intelligibile” su cui basare i propri regolamenti. Questo standard è considerato abbastanza indulgente e raramente, se non mai, è stato utilizzato per abrogare la legislazione vigente; inoltre, nella sentenza A.L.A. Schechter Poultry Corp. v. United States (1935), la Corte Suprema dichiarò che “al Congresso non è permesso abdicare o trasferire ad altri le funzioni legislative essenziali di cui è così investito”.

Molto spesso la dottrina viene invocata da una Corte d’appello per abrogare uno statuto federale: sovente la Corte Suprema ribalta gli appelli, ritenendo che uno statuto sia una delega costituzionale di autorità legislativa. Tutto questo ha portato, in oltre un secolo, ad un acceso dibattito tra gli studiosi di diritto costituzionale. Alcuni la contestano, altri lamentano l’incapacità della Corte di rilanciare questo escamotage, utile a tenere a freno lo stato amministrativo in continua espansione. Durante il Diciannovesimo e l’inizio del Ventesimo secolo, infatti, la dottrina della non delega servì a controllare l’espansione sfrenata dello stato amministrativo. Poi, durante il New Deal, la Corte Suprema la smantellò progressivamente, concedendo al Congresso di delegare qualsiasi potere ritenuto appropriato.

Il problema attuale

Ora, Biden sembra promettere una presidenza alla Roosevelt in termini di politica interna ed estera. In ballo c’è la più grande crisi sanitaria ed economica di tutti i tempi, la riforma sanitaria, e poi ancora l’emergenza climatica ed una politica estera tutta da riscrivere: tutto questo promette una presidenza imperiale, se non in carisma, quantomeno nell’impegno della macchina amministrativa. Come sopracitato, sulla carta, la regola richiede al Congresso, quando delega il potere a un’agenzia, di articolare un “principio intelligibile” (come il regolamento sull’inquinamento atmosferico necessario “per proteggere la salute pubblica”) per guidare l’esercizio di tale potere da parte dell’agenzia. Molto del lavoro legislativo viene portato avanti in questo modo: il Congresso non ha, infatti, la capacità di approvare leggi che affrontino in maniera agile e pervicace problemi complessi (come ad esempio la pandemia), quindi incarica agenzie di tecnici per elaborare regolamenti che affrontino direttamente questi problemi. Questa divisione di responsabilità è il pilastro fondamentale del governo funzionale. Le questioni ambientali, ad esempio, sono l’espressione paradigmatica dell’uso della delega: esse producono una serie di norme dall’alto, poi tradotte in regolamenti e statuti vincolanti (è questo il caso del Clean Air Act).

Il caso Gundy v. United States

La dottrina della non delega è ritornata alla ribalta già lo scorso anno nel caso Gundy v. United States. Il processo è nato attorno alla legge nazionale sul registro dei reati sessuali che si applicava esplicitamente a tutti i condannati dopo che la legge è entrata in vigore, ma ha delegato l’autorità al Dipartimento di Giustizia per determinare quando e come si applicava alle persone condannate prima che la legge entrasse in vigore. Herman Gundy, che è stato condannato prima che la legge sul registro entrasse in vigore, ha sostenuto assieme ai suoi avvocati che la legge violava la dottrina della non delega. La Corte ha confermato la norma.

Tuttavia, trattandosi di un sistema di common law, la giurisprudenza americana tiene in gran conto anche le cosiddette dissenting opinions che, nonostante non contribuiscano a formare una maggioranza decisionale, plasmano il diritto americano, valendo come precedente. Il giudice Neil Gorsuch, affiancato dal giudice capo John Roberts e dal giudice Clarence Thomas, si è appellato proprio alla vetusta dottrina. Il dissenso di Gorsuch ha sostenuto che il Congresso può delegare il potere decisionale alle agenzie solo in tre circostanze ristrette: elaborare i dettagli di uno schema legislativo; per l’accertamento dei fatti da parte dell’esecutivo per determinare l’applicazione di una regola; per attribuire responsabilità non legislative ai rami esecutivo e giudiziario.

I rischi per l’amministrazione Biden

Questo rispolvero ora segna la possibilità di nuovo orientamento, al netto dell’arrivo clamoroso in Corte della conservatrice Amy Coney Barrett. E poiché è proprio sulle deleghe che il big government ormai si regge, se la dottrina fosse rispolverata l’intero sistema apparirebbe incostituzionale. Ad essere in pericolo sarebbero numerosi temi molto cari ai dem e osteggiati dai conservatori: tra questi, la lotta alla discriminazione sul luogo di lavoro, gli standard di sicurezza per i lavoratori, la sicurezza alimentare, il controllo sui petrolieri o la lotta al tabagismo. Tutte sfide sulle quali Biden ha promesso di dare battaglia e la cui legislazione vive di agenzie e deleghe. Ad essere, potenzialmente, in pericolo anche grandi sfide come il Green New Deal o Medicare for All rispetto alle quali il Congresso può solo emanare norme quadro, delegando la miriade di decisioni e sfide tecniche altrove. I supremi giudici conservatori, anche se solo teoricamente, ora hanno il potere di sconfessare puntualmente l’esecutivo bloccando ogni genere di regolamento, paralizzando l’azione esecutiva con lo spauracchio dell’incostituzionalità.

Lo stesso incubo che affrontarono FDR e il (primo) New Deal.

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