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È un insolito duello quello a cui stanno dando vita il presidente degli Stati Uniti Joe Biden e la Corte Suprema, l’un contro l’altro armati. Una trama davvero intricata quella che si sta costruendo attorno ai due pilastri del tempio sacro della democrazia americana. Soltanto poche ore fa, il presidente ha firmato un ordine esecutivo per garantire il diritto all’aborto negli Usa. “Non possiamo permettere che una Corte Suprema fuori controllo ci tolga i nostri diritti”, ha tuonato ancora, esortando gli americani a “votare, votare, votare” al prossimo Midterm, in novembre. L’inquilino della Casa Bianca appare stranamente energico, esattamente come il 25 giugno scorso, quando intervenne in diretta nazionale commentando la decisione dei giudici della Corte. Dichiarare la “Corte Suprema” fuori controllo non è affatto cosa da poco, così come ribaltare una sentenza a suon di executive orders. Ancora più insolito, assistere al ribaltamento di un diritto ormai dato per acquisito. È l’America che lotta contro se stessa.

Il contenuto dell’Ordine esecutivo

L’ordine esecutivo tenta di salvaguardare l’accesso all’aborto farmacologico e alla contraccezione di emergenza, proteggere la privacy dei pazienti, avviare iniziative di istruzione pubblica e rafforzare la sicurezza e le opzioni legali disponibili per coloro che cercano e forniscono servizi di aborto.

Il Presidente ha ordinato al Segretario alla Salute Xavier Becerra di redigere una relazione entro 30 giorni sulle azioni che il suo Dipartimento sta intraprendendo in merito. Il presidente sta inoltre istituendo una task force sull’accesso all’assistenza sanitaria riproduttiva, che includerà il procuratore generale Merrick Garland. L’ordine esecutivo si concentra soprattutto sulla protezione della privacy dei pazienti e mira anche a garantire la sicurezza di coloro che cercano e forniscono cure per l’aborto, anche proteggendo le cliniche mobili che sono state dispiegate per fornire assistenza ai pazienti fuori dal proprio Stato.

Cosa può davvero fare il presidente Biden

Governare a colpi di executive orders, anche per una giusta causa, è una pratica che viene mal digerita dall’americano medio, tendenzialmente allergico alle presidenze imperiali e all’ingerenza di Washington, soprattutto nella vita “intima” dei singoli Stati. Un pratica di cui hanno abusato un po’ tutte le presidenze, chi più chi meno. Biden non fa eccezione: tutti ricorderanno le numerose firme apposte urgentemente a pochi minuti dal suo discorso d’insediamento, per ribaltare alcuni dei lasciti del trumpismo. A voler pensar male, questo vigore inatteso, questa lotta senza quartiere alla Corte Suprema sa di battaglia elettorale: una campagna senza argomenti fino a poche settimane fa. Biden ha bisogno di intestarsi una battaglia civile storica nel tentativo di ridefinire la sua immagine: e quegli appelli “al votare, votare, votare” ne sono la prova, sebbene i poteri del presidente sulla questione siano molto limitati.

In effetti, il progressivo declino del Congresso di cui soffre la democrazia americana ha lasciato molto spazio alla Corte Suprema, di fatto diventata organo di governo di ultima istanza. Il fatto che la Corte sia intervenuta in materie già espressamente trattate da leggi federali (si pensi al segregazionismo) dimostra che il sistema politico non ha garantito i canali di espressione della volontà popolare come dimostrano le sentenze Brown vs Board of Education e Roe vs Wade. Come aveva rilevato James Thayer nel 1901, facendo così “il popolo viene privato dell’esperienza politica, dell’educazione morale e dello stimolo che verrebbe dal battersi in modo normale attorno alla questione”. Il paradosso è dunque che, sino ad oggi, un organo come la Corte, non eletto e fortemente antimaggioritario, sia il depositario degli orientamenti della nazione in fatto di diritti civili e moral issues.

Biden crede ancora che “l’unico modo” per ripristinare completamente il diritto all’aborto sia votando a novembre e dando ai Democratici la maggioranza al Congresso per approvare un disegno di legge federale. Si tratterebbe dello stratagemma più lineare (e veloce) possibile: ripristinare la Roe approvando una legge nazionale che la codifichi, da firmare immediatamente dopo la sua approvazione, sanando uno dei difetti base della common law. In effetti, sposando questa linea, Biden e i suoi si mostrano più saggi del previsto: lasciare la questione in mano al risultato elettorale fugherebbe qualsiasi altra ipotesi di intervento coatto sul sistema.

Le altre opzioni sul tavolo

In seguito all’annuncio del 25 giugno scorso, i sagaci costituzionalisti americani avevano ipotizzato diverse soluzioni. Funzionari democratici e progressisti avevano chiesto al governo federale, ad esempio, la possibilità di praticare l’aborto entro aree di proprietà federale negli Stati in cui la procedura è vietata. La Casa Bianca aveva già respinto quella richiesta prima dell’annuncio dell’ordine esecutivo di Biden: questa pratica esporrebbe le donne e gli operatori sanitari al rischio di essere perseguiti legalmente non appena lasciata la proprietà federale. L’escamotage passerebbe per una sorta di gioco delle parti tra polizia e Fbi, degno dei più banali film di Hollywood ma che scatenerebbe una lotta senza precedenti tra potere statale e federale. E su questo non si può scherzare negli Stati Uniti.

L’altra opzione riguarderebbe una riforma della Corte Suprema da cui scaturirebbe un’inevitabile battaglia legale e uno stravolgimento costituzionale senza precedenti, sebbene il suo funzionamento sia alquanto singolare. Il grande politologo Robert Dahl, nel suo Quanto è democratica la Costituzione americana?, si è a lungo interrogato sulle riforme costituzionali richieste da tutti ma poi operate da nessuno. La Corte Suprema è proprio uno dei miti sacri che Dahl mira a scardinare a causa del suo “vizio antimaggioritario”. Non si può, infatti, porre l’autorità di fare leggi nelle mani di funzionari eletti e dare, contemporaneamente, al potere giudiziario l’autorità pratica di decidere importanti misure politiche. In tal caso, infatti, la Corte Suprema diviene un corpo legislativo non eletto ed il più grande nucleo antidemocratico dell’intero sistema americano.

Le possibili riforme della Corte Suprema

La prima opzione prende il nome di court-packing, ovvero “imballare la Corte”. Se il Congresso avesse i voti necessari, potrebbe semplicemente aggiungere più seggi alla Corte Suprema. Il presidente Biden nominerebbe quindi diversi nuovi giudici per riempire quei seggi vacanti, che potrebbero essere confermati da un Senato democratico. Sebbene la Costituzione preveda che ci debba essere una Corte suprema, non dice quanti giudici dovranno servirla. Ci aveva provato, ad esempio, Franklin D. Roosevelt per proteggere il suo New Deal dalle picconate dei giudici, e non finì bene. L’opzione è rischiosa anche perché, semmai nel 2024 i Repubblicani dovessero tornare alla Casa Bianca, potrebbero ricorrere allo stesso stratagemma e la Corte si trasformerebbe in una banana republic.

L’altra opzione sarebbe quella di depoliticizzare la Corte. In un documento del 2019, i costituzionalisti Dan Epps e Ganesh Sitaraman hanno proposto un tribunale di 15 giudici composto da cinque democratici, cinque repubblicani e cinque giudici scelti dagli altri 10. L’idea alla base di questa proposta è che l’equilibrio di potere sulla Corte Suprema sarebbe detenuto da giudici moderati accettabili da entrambi i partiti politici. In questo caso, i nemici sono prevalentemente due: la rottura della tradizione e l’eventuale furia repubblicana. Questa proposta è affiancata da un’altra opzione, quella della cosiddetta “lotteria”: l’idea di base è che ciascuno dei circa 170 giudici delle corti d’appello federali attivi sarebbe nominato come giudice associato della Corte suprema. Quindi, ogni due settimane, nove di questi giudici sarebbero scelti a caso per far parte della più alta corte della nazione. Dopo altre due settimane, sarebbe selezionato un diverso pannello di nove. Caos o finalmente equilibrio? Difficile prevederlo.

Da più parti, invece, si chiede di introdurre un limite di mandato. La proposta, che a volte ha goduto del sostegno di eminenti Democratici e Repubblicani, richiederebbe a ciascun giudice di dimettersi dopo 18 anni. I termini sarebbero scaglionati in modo che un giudice si dimetta ogni due anni, il che significa che due giudici verrebbero sostituiti durante ogni mandato presidenziale, chiunque sia presidente.

Il braccio di ferro tra i due poteri costituzionali minaccia di getterebbe benzina sul fuoco delle faglie americane. Benzina di cui lo stesso Biden teme gli effetti incontrollati, prediligendo un risultato elettorale ad una riforma costituzionale. A novembre l’ardua sentenza.

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